在《勞動合同法》及《暫行規定》對勞務派遣進行了新一輪規制后，大量的勞務派遣被轉化為，而由此也產生了大量的派遣外包辨別爭議。

近日筆者就承辦了一起勞動糾紛，系某銀行與某保安公司及保安人員周某發生的加班費爭議，周某主張其與銀行形成勞務派遣用工關系，銀行應當支付加班費;銀行則認為其與保安公司已形成業務外包關系，而周某系保安公司的員工，與銀行不存在用工關系。本案經仲裁、一審，二審法院最終認定銀行對周某形成了實際用工關系，其與保安公司簽訂的《保安服務合同》實為勞務派遣合同。下面我們就從這一“假外包真派遣”的案例來簡單區分一下勞務派遣與勞務外包。

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勞務派遣

勞務派遣又稱人力派遣，是指由勞務派遣單位與勞動者建立勞動關系，而后把勞動者派遣到實際用工單位，在實際用工單位的指揮和監督下給付勞務的一種用工形式。

勞務派遣作為一種特殊的用工方式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位;

輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;

替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

需要明確的是，相關崗位只要具備上述“三性”中的“一性”，就可以使用勞務派遣，無需同時具備“三性”。另一點至關重要的是，用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

由于勞務派遣的特殊性，用工單位與被派遣勞動者之間建立的是勞務關系非勞動關系。因此，如果用工單位想要依法終止用工關系，并不直接涉及勞動合同的解除，而是將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。對于被退回的勞動者，勞務派遣單位需根據被退回的情形依法決定是否解除勞動合同。

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勞務外包

勞務外包并非一個法律概念，它是發包人將其部分業務或工作內容交由承包人完成，發包人按照約定向承包人支付外包費用，外包的業務或工作內容一般為發包人的非核心業務。實務中不少承攬合同、委托合同都可以歸入勞務外包范疇。常見的勞務外包形式包括生產線外包、倉儲物流外包、輔助崗位外包(如保安、保潔、餐飲等)、短期項目外包、人力資源外包、培訓咨詢外包等。

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兩者對比

《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”這個條款讓勞務外包的發包企業很緊張，深恐其使用的勞務外包一不小心被認定為勞務派遣。于是，如何區分勞務派遣與勞務外包，如何明確二者之間的界限就顯得尤為重要。簡單來說有幾下幾點：

1.

法律適用不同

勞務外包適用合同法，更多崇尚當事人的意思自治;

勞務派遣則適用勞動合同法，勞動合同法屬于社會法范疇，帶有一定的公法性質，更多體現對勞動者這一弱勢群體的關照。

2.

對勞動者的管理權限不同

勞務外包中，從事外包勞務的勞動者由承包人直接管理，發包人不得直接對其進行管理，發包人的各種規章制度也并不適用于從事外包勞務的勞動者，否則就相當于一只腳邁入了勞務派遣的門檻;

勞務派遣中的勞動者，主要由用工單位直接管理，用工單位的各種規章制度適用于被派遣勞動者。

3.

關注重點不同

勞務外包中的核心要素是工作成果，關注的是業務本身;

勞務派遣中的核心要素是勞動過程，關注的是派遣員工。

4.

用工風險的承擔不同

勞務外包中，承包人招用勞動者的用工風險與發包人無關，發包人與承包人自行承擔各自的用工風險，各自的用工風險完全隔離;

勞務派遣作為一種勞動用工方式，用工單位系勞務派遣三方法律關系中的一方主體，需承擔一定的用工風險，比如勞務派遣單位違法給被派遣勞動者造成損害的，用工單位與勞務派遣單位需承擔連帶賠償責任。

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律師建議

由于勞務派遣中臨時性和替代性崗位的使用條件和期限客觀上都受到了限制，而輔助性崗位卻規定得相對寬泛，因此，實務中關于輔助性崗位的認定問題引發了大量的爭論，在輔助性崗位的認定問題上，我們提醒公司應注意以下兩點：

一是，輔助性崗位的確定必須經過民主和公示程序，該程序可以參照公司規章制度的制定和公示程序進行，注意保留好整個過程的書面文件和相關證據;

二是，在確定輔助性崗位列表時，還是應當結合企業所處的行業性質、業務特征和實際情況，對于列入的崗位為什么屬于公司的輔助性崗位給予一個合理的和明確的說明。

究竟勞務外包好還是勞務派遣好，其實沒有一個硬性的標準，企業選擇用工方式，應符合企業的行業特征和具體情況，應以企業發展戰略為總的指導方針，結合技術、崗位要求、支付能力等狀況，科學合理地進行早期用工規劃與管理，避免出現“假外包、真派遣”的情況，也不能僅僅出于規避法律風險而盲目變換用工方式，這樣才可能做到與企業的長期發展戰略保持一致性。