一、大理院改造傳統典制①的歷史背景：外國法與固有法的糾葛

     清末民國時期，中國的傳統法律面臨著來自西方法律文化的強力挑戰。1911年完成的《大清民律草案》(下文簡稱“民律一草”)，是當時的立法者 以近代化的立法改造社會的第一次嘗試。南京臨時政府成立后，否認了其適用效力。同時由于之后政局動蕩，立法機制不能正常運作，民初作為最高審判機關的大理 院在適用法律的同時，以判例、解釋例的形式在實質上“創造、發展”著法律。在這樣的歷史背景下，大理院實際上肩負著如何協調外國法與固有法相沖突的問題， 而其中一個關鍵的環節就在于如何為固有法的改造提供一種具體解決的方案。在大理院對固有法的改造中，典制具有代表性。典為中國傳統的民事法律資源。民律一 草將其等同于日本的不動產質權，寫于擔保物權一章。民初，經《大清律例》刪改而成的《大清現行刑律》民事有效部分，其中的典制部分是傳統典制的縮影，不僅 有限且未能適應社會需要。1915年的單行條例《清理不動產典當辦法》(下文或簡稱“《辦法》”)，具有較強的可操作性，但對于典的重要方面并未以立法形 式確定。如何改造傳統典制，成為本為司法機關的大理院面臨的問題。

     本文在全面收集、整理中國第二歷史檔案館典藏的大理院民事判例、解釋例全文(下文或簡稱“判解例”)典權部分②的基礎上展開論述。據筆者的統 計，自1912年大理院改制到1928年閉院，關于典制的判決例有32條，解釋例共25條。通過梳理這些判解例，本文試圖回答：在典制改造上，大理院是否 繼續沿著兩方化的道路前進?是否顧及了固有的民事習慣及文化精神?它是如何處理外來法理和本土習慣之間的關系?鑒于典制與傳統物權精神的深刻聯系，大理院 對其改造的思路無疑在相當程度上可以代表其對于傳統民事制度改造的價值取向以及在民法近代化路徑上的抉擇、歷史地位和得失。

    二、大理院對傳統典制整體上的改造與定位：西方物權體系中的擔保物權

     從司法實踐來看，大理院對典制的整體改造主要有二：第一，改變習慣中典制與當、賣、指地借錢等多種交易形式混淆的狀況。第二，步民律一草之后塵，將其界定為西方物權法體系下的擔保物權。

     民律一草將典界定為不動產質權，民初的法律人及審判機構深受這種認識的影響。民國六年重慶四川高等審判分廳提請大理院的解釋中仍將典與不動產質 權混為一談。對此，大理院的解釋為：“典主對于業主依該辦法應先取得所有權，轉典主自轉典日始滿六十年對于典主亦應取得所有權。至就同一物重復典當在后者 依法無效，自無告爭回贖可言。若系典當在先復得共同意加典分別人者，應各自典當日計算時限，從原業主比例取得所有權。”[1]統字606號這里，大理院雖 未明確指出其用語的錯誤，但在解釋例中改變了不動產質權的稱謂。此后，大理院通過一系列的判解例，重塑了習慣中的典，將其與不動產質權劃清了界限。

     同時，大理院通過多項判解例明晰了典與抵押的區別。民事習慣中的抵押稱為“指地借錢”、“指地借債”等，在各地普遍存在。指地借錢與典都有擔保 的作用，但指地借錢收取利息，不轉移土地的占有，與典有較明顯的區別。在實踐中，二者多有混淆。隨著“抵押權”概念在民律一草中的引入，兩者的區分就成為 亟待解決的問題。四年上字第四四八號[2](P277-280)判決例中，大理院確定了抵押與典的兩項區別：第一，典轉移土地的占有，以使用收益為目的， 并可回贖。本案中債權人已占有土地，兩方定有“日后可以回贖”之約定，這些均是大理院判定為“典”的依據。第二，典交易不收取利息。原文稱：“凡不動產之 活賣與典押之權利人得以所受之利益作為元本之滋息(孳息)，茍非有特別意思表示，自不能再行請求利息。”大理院認識到典之顯著特征為沒有利息，土地之收益 “作元本之滋息(孳息)”，并將其作為典與抵押權的重要區別。在此后的六年第六六五號解釋例、十三年第一八八五號解釋例中，再一次重申了這些區別。這些判 決明確了典與抵押的界限，顯示了大理院對于固有制度認識的深化。

     典與絕賣的區分是關系到不動產最終歸屬的重要問題。大理院在區分典、賣的判解例中，一個明顯的傾向為盡量將契約解釋為典契，保護已有的典關系， 這樣的做法較為接近傳統典制，體現了對習慣及社會民情的體恤。《大清現行刑律》典買田宅條代表了傳統法制，集中體現在契約中無注明絕賣字樣或者雖注明絕 賣，同時注明可以回贖、找貼字樣者均界定為典契。即法律默認的契約即為典契。三年上字第七五一號判例要旨在尊重當事人本意的基礎上盡可能地保護典交易： “是文契茍未載絕賣字樣，并應回贖，不問其為典為買，惟所謂絕賣字眼，亦不得拘泥于文字，蓋即永久讓與斷絕關系之意義，茍契內未注明回贖，而實表示有永久 讓與之意思者，即應作為絕賣論;若其契內文義讓與之久暫未能明晰，自應審究當時立契情形，以解釋當事人之意思，如當事人原有回贖之意思者，則雖契內有買賣 字樣，仍須聽其回贖。”[2](P271)四年上字第二五四零號判例中，大理院同樣延續了這一精神。在此案中，當事人雙方立抵押契約，并載：“如期本刊不 付，任憑收苗過戶”等語，大理院認為：“‘任憑收苗過戶’又不能解釋為作絕之意，自僅能于到期不償時生活賣之效力，不能遂作活賣。上告論旨謂抵押屆期當然 作絕，殊屬誤會。”[2](P300)按照大理院的解釋，抵押權不能實現時并不必然轉為絕賣，未明確絕賣的情況下轉為典。對于契約中的“過期不贖，聽憑轉 售”，大理院認為“‘轉售’一語，并不限于以轉移所有權為目的之處分行為，其以轉移因活賣所得之權利為目的者，亦未始不可稱為轉售……”[2] (P300)在它看來，“轉售”一詞既有絕賣的可能，也有典的可能，否決了據此認為此交易一定是絕賣的主張。這些判斷和解釋在西方法理下是不可思議的，但 卻是尊重習慣、貼近現實的做法，體現了大理院力圖尊重習慣，減少變革時期社會震動的良苦用心。