[摘要]宿遷律師認為意見稿正好彌補了之前，金融領域違法與犯罪界限不清晰，動輒采取刑事立案“強硬手段”的問題，在合法行為與犯罪行為之間，明確了緩沖地帶“行政違法及處置”，值得肯定。
：企業不承諾還本付息 就不構成非法集資了？
剛剛國務院法制辦就《處置非法集資條例（征求意見稿）》（簡稱意見稿）向全社會征求意見，該條例由銀監會起草，涉及非法集資違法行為的認定、預防監測、行政調查、行政處理、法律責任等問題，認為意見稿正好彌補了之前，金融領域違法與犯罪界限不清晰，動輒采取刑事立案“強硬手段”的問題，在合法行為與犯罪行為之間，明確了緩沖地帶“行政違法及處置”，值得肯定。
非法集資的內涵
根據意見稿第二條規定，非法集資是指：
未經依法許可或者違反國家有關規定，向不特定對象或者超過規定人數的特定對象籌集資金，并承諾還本付息或者給予回報的行為。
乍一看，大家的重點會放在：如果不承諾還本付息或給予回報，不就不構成“非法集資”了嗎？
答案是：No，首先還本付息是“債權特征”很多金融創新團隊可以繞開，但是給予回報是一件非常難逃脫的要素，這里的回報不一定是金錢，也可以是財產性權益或者未來某種收益的可能性，甚至是兩盒茶葉。
另，對于不特定對象，建議參考刑法第176條非法吸收公眾存款罪的司法解釋，其實，不特定對象就是不特定多數人，打個比方，正如我們會議室的門，如果門打開著，社會上任何人都可以走進來，那么這個地方就被稱為公開場合，而來了多少人不重要，重要的是能夠隨時有人進來的可能性。為了防止這種可能性帶來的“金融穩定”問題，通常法律、法規對于不特定多數人的募資都有金融牌照要求。
非法集資“三類人”
非法集資人：發起、主導或者組織實施非法集資的單位和個人。
非法集資協助人：為非法集資提供推介、營銷等幫助的其他單位和個人。
非法集資參與人：為非法集資投入資金的單位和個人。
其中，非法集資參與人應當自行承擔因參與非法集資受到的損失。這一點很多人不能理解，我們都受騙了，為啥還要自己承擔損失？事實情況是我國金融消費者教育不足，“剛性兌付”長時間內很難打破，正是因為剛性兌付，很多投資人、理財人根本不關心項目風險，只看項目預期回報率，這是惡性循環的開始。
其實，早在2015年3月兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》就已經對“被害人”和“集資參與人”做了區分，被害人存在于刑法第266條詐騙罪等案件中，而集資參與人通常存在于刑法第176條非法吸收公眾存款罪中。也就是說，投資人自身是否知悉對方是違法犯罪還以財力去支持，如果主觀上有“博概率”“投機”等意圖，那么，被認定為集資參與人的可能性更大。
中央與地方的預防監督網
在國務院層面設置“處置非法集資部際聯席會議”，負責指導、協調、督促聯席會議成員單位和省、自治區、直轄市人民政府開展處置非法集資工作。
預防監測工作下沉到“縣級人民政府”，特別強調工商行政管理部門的“廣告監督管理”工作，發現涉嫌非法集資的廣告，應當及時移送認定，依法查處。
積極發揚“朝陽群眾”，建立舉報獎勵制度，鼓勵社會公眾舉報涉嫌非法集資行為，對于群眾舉報線索依法移送，及時甄別處理，協同有關部門采取相應措施。
行政調查7大重點
根據意見第十五條，處置非法集資職能部門發現未經依法許可或者違反國家有關規定籌集資金的行為，并且有下列情形之一的，應當進行非法集資行政調查，其他有關部門應當予以配合：
（一）設立互聯網金融企業、資產管理類公司、投資咨詢公司、各類交易場所或者平臺、農民專業合作社、資金互助組織以及其他組織籌集資金的；（基本上囊括了“影子銀行”的絕大多數類型，范圍頗廣）
（二）以發行或者轉讓股權、募集資金、銷售保險，或者以從事理財及其他資產管理類活動、虛擬貨幣、融資租賃、信用合作、資金互助等名義籌集資金的；（其中，大家比較關心“虛擬貨幣”籌集資金，關鍵要看籌集的是“資金”還是“虛擬商品”，前者北京市二中院上個月底已經有過判決，發行虛擬貨幣募集資金按照非法吸收公眾存款罪處理，但是籌集比特幣等虛擬商品是否構成募集資金，我們認為或許不能。）
（三）以銷售商品、提供服務、種植養殖、項目投資、售后返租等名義籌集資金的；（這里請注意，前提是未經依法許可或違反國家有關規定，如果是銷售大白菜、胡蘿卜賺錢，不在此內）
（四）無實質性生產經營活動或者虛構資金用途籌集資金的；（回歸金融服務實體經濟）
（五）以承諾給付貨幣、實物、股權等高額回報的形式籌集資金的；（切忌固定高額回報）
（六）通過報刊、電視、電臺、互聯網、現場推介、戶外廣告、傳單、電話、即時工具等方式傳播籌集資金信息的；（相關媒體，請注意共同違法的風險）
（七）其他違法籌集資金的情形。（兜底條款，個人覺得整體太嚴格，不利于擴大我國互聯網金融已經走在世界行業的優勢，對于新興融資渠道可能會“誤傷”，建議留有余地和空間，畢竟“水至清則無魚”）
行政處理措施
根據意見第二十二條，認定為非法集資行為，又不停止的，處置非法集資職能部門有權依法采取下列措施：
（一）查封、扣押相關財物、文件、資料，申請司法機關凍結相關資金；
（二）限制其轉讓財產或者在財產上設定其他權利；
（三）通知出入境管理機構阻止非法集資個人或非法集資單位的董監高和其他直接責任人員出境；
（四）依法可以采取的其他措施。
如上種種，確屬行政機關權利，可以采取措施，但提請對于非法集資行為的認定，給予“質詢、申訴”途徑，而不是產生大量的行政復議和行政訴訟。
綜上，從整體看，銀監會起草的意見稿偏嚴厲，對于非持牌機構的募資360度無死角禁止，對于我國金融科技發展擴大優勢可能會有限制影響，我們會在征求意見的郵件中提出相應意見，也呼吁業內老友在9月24日之前廣泛提出建設性意見。